Ajuste fiscal paulista pode gerar processos a Doria

Mudanças nas alíquotas de ICMS sem a necessidade de passar pela Assembleia Legislativa podem acabar judicializadas

A reforma tributária embutida na Lei nº 17.293/2020 — resultado do polêmico Projeto de Lei (PL) nº 529/2020 — ainda pode trazer muita dor de cabeça ao governador de São Paulo, João Doria (PSDB-SP).

O intuito de todo o projeto sempre foi claro: aumentar as receitas do Estado, que, segundo o governo, ficará deficitário em R$ 10,4 bilhões em 2021, em razão, sobretudo, das dívidas acumuladas no enfrentamento da pandemia de coronavírus.

Assim, a principal ferramenta disponibilizada nesse sentido na norma foi a nova regulamentação do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), um tributo que incide sobre bens, mercadorias e serviços nos Estados e até mesmo sobre o que vem do exterior.

Constituição Federal x decreto do Executivo

Na lei criada pela gestão Doria, o ICMS passa a ser regulamentado por decreto do Executivo — portanto, de competência do governador do Estado. Entretanto, a Constituição Federal prevê, em seu artigo 155, que os benefícios fiscais do ICMS devem ser regulamentados por lei complementar, ou seja, por uma legislação em âmbito federal.

Para a advogada tributarista Silvana Visintin, o Executivo pode sofrer ações judiciais para contestar esse novo desenho legislativo que não está previsto na Constituição. “Essa lei autorizativa aprovada não confere poderes, a meu ver, para que o governo edite um decreto para tais alterações, sob pena de inconstitucionalidade”, afirma Visintin. A advogada ressalta ainda que, além da necessidade de regulamentação por meio de lei complementar, é preciso aprovação pelo Conselho de Política Fazendária (Confaz), mediante convênio ou protocolo, e formalização das regras por por lei específica estadual.

Primeiras mudanças no ICMS

No mesmo dia em que a Lei nº 17.293/2020 foi publicada, João Doria promulgou três decretos com mudanças no ICMS.

Num deles, o de nº 65.253/2020, subiram as alíquotas, que eram de 7%, para 9,4%, como no caso da bandeja com 30 ovos, e as que eram de 12% passaram para 13,3%, para usinas de energia elétrica e máquinas agrícolas por um prazo de 24 meses, a contar de 15 de janeiro de 2021.

Pela letra da lei, apesar do aumento — que deve levar o pagador de impostos a pôr ainda mais a mão no bolso —, as taxas estão dentro dos benefícios fiscais, visto que ainda ficaram abaixo dos 18%, que é a alíquota interna “normal” do ICMS no Estado de São Paulo.

“Nossa arquitetura constitucional determina que cada poder vai exercer uma atividade específica”, explica o professor de direito tributário da Universidade Presbiteriana Mackenzie Rodolfo Tamahana. “Só que nesse caso o Legislativo paulista delegou para o Poder Executivo a competência que a Constituição define ser do Poder Legislativo.” Com isso, o professor conclui que até mesmo membros da própria Assembleia Legislativa de São Paulo (Alesp) podem contestar judicialmente as decisões tomadas pelo governador a respeito das alíquotas.

A insegurança jurídica trazida pelo fato de Doria poder editar um decreto a qualquer momento, sem aviso prévio e sem dar o tempo para tramitar o aumento pela Alesp, também faz Tamahana acreditar que empresários possam levar o Estado à Justiça para barrar a nova regulamentação do ICMS.

Promessa cumprida pela metade

Para aprovar o PL 529, o governador se comprometeu com os deputados da Alesp a não elevar o ICMS incidente sobre alimentos que compõem a cesta básica. Entretanto, o artigo 22 da nova lei autoriza o Executivo a aumentar a tributação por meio da extinção de benefícios fiscais. Hoje, os itens que figuram na cesta básica têm redução de carga tributária no Estado — ela é de 7%. A advogada Silvana Visintin explica que, caso haja impacto nos tributos desses itens, o Executivo pode devolver o ICMS a pessoas de baixa renda, nos moldes dos créditos da nota fiscal paulista, por exemplo.

Para o professor de direito tributário, a burocracia criada para conseguir o benefício deve levar os mais necessitados a desistir de obtê-lo. “Para as famílias que não são consideradas de baixa renda, então, ele já está deixando claro que a alíquota vai aumentar. É uma realidade.”