A Constituição do atraso

As distribuidoras de energia têm o direito de suspender o fornecimento do serviço a clientes inadimplentes durante os fins de semana? Os bancos do Estado de Santa Catarina devem ser obrigados a implantar sistemas de segurança? Determinada obra de infraestrutura contestada pelo Ministério Público poderá ser retomada? E a delação premiada do corrupto da vez, será ou não homologada? O país já se habituou a depender das deliberações da Justiça para resolver praticamente qualquer assunto. Questões mais comezinhas até as que acarretam desdobramentos políticos ou econômicos relevantes, como mostram os exemplos acima, estiveram na pauta do Supremo Tribunal Federal nas últimas semanas. Embora já não cause espanto, em meio a tantos descalabros do nosso ordenamento jurídico institucional, esta é apenas uma das inúmeras consequências perversas da Constituição de 1988, que completa 32 anos neste mês e está na origem de boa parte das mazelas nacionais.

Por seu feitio exageradamente minucioso e dirigista, cujo propósito é regular na prática tudo na vida dos cidadãos, ela terminou por criar um ambiente de insegurança jurídica permanente, engessar a economia e dificultar a governabilidade. Além de ter corrompido a democracia, já que o modelo político esquizofrênico que adotou impede a efetiva participação da sociedade nas decisões sobre o país — contribuindo, ao contrário, para perpetuar no poder uma casta oligárquica de políticos profissionais.

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Trata-se, portanto, de um aniversário que não mereceria sequer ser lembrado, considerando-se a quase unanimidade de críticas aos defeitos de nascença da Carta, e sobretudo o preço que o país tem pago por eles em termos de atraso econômico, político e social. A menos que se aproveite a data para retomar o debate sobre a necessidade de um arcabouço jurídico alternativo, a partir do diagnóstico dos malefícios provocados pelo atual. O qual tem sido questionado por uma respeitável lista de juristas e economistas praticamente desde sua criação. “Com quimeras e tolices, a Nova República e sua douta Constituinte meteram o povo brasileiro num trem-bala para Bangladânia”, lamentou à época, referindo-se à pobreza de Bangladesh e ao isolamento da então socialista Albânia, o falecido economista Mário Henrique Simonsen (1935-1997), um dos mais brilhantes de sua geração.

Uma Carta dirigista num momento em que países em desenvolvimento se abriam aos mercados globais

De 1988 para cá, à medida que o tempo escancara a gravidade dos equívocos da Carta, a advertência de Simonsen sobre “o risco de se optar pelo atraso”, e sua previsão de que ela poderia “levar o país ao colapso”, reverberam com cada vez mais força. Apenas dois anos depois, em 1990, o título de uma coletânea de artigos de notáveis, Constituição de 88: o Avanço do Retrocesso, reforçou o consenso sobre o espírito retrógrado da Carta, que já nascera provecta e na contramão da história. Pois optava pelo dirigismo estatizante e uma plataforma nacional-desenvolvimentista justamente num momento em que o mundo caminhava na direção oposta.

Sob a liderança de Ronald Reagan e Margaret Thatcher, os Estados Unidos e o Reino Unido encerravam o longo domínio das políticas keynesianas do pós-guerra para destravar suas economias por meio de privatizações e desregulamentação. Na Ásia, países como Coreia do Sul e Singapura despontavam como “tigres” do crescimento, ao abraçar o livre mercado e abrir-se à globalização. E até os gigantes comunistas começavam a curvar-se aos benefícios do capitalismo, com a liberalização promovida por Mikhail Gorbachev na União Soviética e por Deng Xiaoping na China.

Já o Brasil, apenas dois anos antes do desmoronamento dos regimes comunistas e da Queda do Muro de Berlim, preferiu retomar a agenda esquerdista e populista da década de 1960, multiplicando encargos e benefícios trabalhistas de país rico, fechando-se ao capital estrangeiro, e chegando ao cúmulo de tentar controlar a taxa de juros por força de lei — essa última excrescência só seria abolida uma década e meia mais tarde, em 2003. O pensamento dominante entre os constituintes, como recordou mais tarde o então ministro da Fazenda Maílson da Nóbrega, guiava-se por uma série de “ismos” já então comprovadamente ineficientes: “socialismo, marxismo, estatismo, intervencionismo, patrimonialismo, assistencialismo, corporativismo e garantismo”.

Em retrospecto, parece difícil acreditar que essa Constituição tenha sido saudada como “Constituição Cidadã”, termo criado pelo presidente da Assembleia Constituinte, o falecido deputado Ulysses Guimarães (1916-1992), no estilo laudatório típico da demagogia da época. “Será luz, ainda que lamparina, na noite dos desgraçados”, exagerou ele, abusando da hipérbole. “Será redentor o caminho que penetrar nos bolsões sujos, escuros e ignorados da miséria.” Tratava-se, como se viu mais tarde, de puro ato de ilusionismo, já que não foi possível abolir a miséria nem promover o desenvolvimento apenas com uma vara de condão legiferante, como sonharam os constituintes.

Uma generosa coleção de direitos sociais e econômicos, como se o papel fosse capaz de torná-la realidade

Uma combinação heterogênea de perfis, que incluía artistas de televisão, banqueiros, sindicalistas e ex-guerrilheiros — além de lobistas e políticos profissionais, como não poderia deixar de ser —, os eleitos para redigir a nova Constituição espelhavam o ambiente político exacerbado da época, após o Movimento das Diretas Já e o fim do regime militar. Trabalharam, nesse sentido, mais olhando para o passado, visando a contrapor-se à legislação de exceção do período, do que focalizando o futuro, o que exigiria uma visão estratégica, um projeto novo de país.

Em  clima de happening, preferiram ignorar a referência de Cartas Magnas consagradas, a exemplo da norte-americana, que se limitam basicamente às garantias dos direitos civis fundamentais e princípios gerais, a ser transformados em leis à luz das demandas de cada época. A pretexto de inovar, inscreveram minuciosamente no texto uma generosa coleção de direitos sociais e econômicos, como se a Constituição fosse capaz, por si mesma, de torná-la realidade. Embalados pela utopia de resgatar a histórica dívida social brasileira, contudo, esqueceram-se de levar em conta que seria preciso também prover os meios para a concretização desses direitos. O que pressupõe um ambiente de negócios propício ao crescimento econômico, muito diferente daquele desenhado pela Carta, com a infinidade de entraves à atividade empresarial que se conhece.

Tentou-se, em suma, de forma idealista e nada pragmática, criar um Estado de bem-estar social incompatível com a capacidade do país, como reconhece, entre outros, o constitucionalista Gustavo Binenbojm. “O Brasil precisa compreender que levar direitos a sério significa levar o problema da escassez de recursos a sério, o que impõe uma série de escolhas trágicas envolvidas na sua alocação, sem ceder às tentações populistas e à ilusão fiscal.”

O resultado foi um calhamaço com 245 artigos e mais de 400 páginas — a terceira mais longa Constituição do mundo, segundo o Comparative Constitutions Project, um estudo comparativo de 180 Cartas, ficando atrás apenas das da Índia e da Nigéria.

Para piorar as coisas, o igualmente extenso capítulo tributário criou um intrincado sistema de transferência de recursos da União para Estados e municípios, que ganharam competência para também arrecadar tributos. Como a descentralização das receitas não foi acompanhada por uma diminuição proporcional dos gastos federais, no entanto, o Executivo lançou mão da criação e majoração de alíquotas de tributos não partilhados — as famigeradas “contribuições”. Em decorrência, os brasileiros passaram a carregar o peso de duas camadas de Estado superpostas, como apontou o economista Eduardo Giannetti de Fonseca em outro artigo de título sugestivo sobre a Constituição: “Retrato do fracasso”, publicado em 2013.

Levando em conta que a Carta também impulsionou a proliferação desenfreada e oportunista de municípios, podemos considerar que se trata na verdade de três camadas superpostas. Desde 1990, mais de mil municípios foram criados, na maioria sem condições de bancar as próprias despesas, mas que foram responsáveis por aumentar, só com suas câmaras de vereadores, em pelo menos 200 mil o número de servidores públicos cujo salário é pago pelo contribuinte. Não surpreende que a carga tributária, que era da ordem de 24% do PIB antes da “Constituição Cidadã”, tenha explodido para os cerca de 35% de hoje. A Constituição transformou o Estado brasileiro em um monstro obeso, opressivo e inoperante.

A Constituição transformou a política no país em um negócio empresarial lucrativo

A disposição dos constituintes para invencionices estendeu-se também, e com consequências igualmente deletérias, ao modelo político adotado, um sistema híbrido que mistura características do presidencialismo norte-americano com as do parlamentarismo da tradição europeia. Criou-se o malfadado presidencialismo de coalizão, que dificulta a governabilidade e favorece negociações nem sempre republicanas entre o Legislativo e o Executivo, na conhecida prática do “é dando que se recebe”. Cujo exemplo mais escandaloso foi a compra de votos praticada pelo Partido dos Trabalhadores durante o governo do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva, com pagamento aos parlamentares, em forma de mesada e dinheiro vivo, na boca do caixa bancário — o infame Mensalão.

Em paralelo, a Constituição de 88 beneficiou políticos e partidos com tantos privilégios que acabou por transformar a política no país em um negócio empresarial lucrativo, que raramente tem qualquer relação com os interesses da população ou o bem comum. Do voto proporcional — artifício pelo qual a maioria dos brasileiros geralmente não sabe sequer o nome de quem elegeu — à proibição de candidaturas independentes, passando pelo foro privilegiado e pela consolidação do Fundo Partidário, criado durante o regime militar, tudo tem se somado, ao longo das últimas três décadas, para impedir a efetiva  participação e representatividade da sociedade na política. Haja vista o absoluto descaso do Congresso com as demandas de mudanças expressas a partir das manifestações de 2013.

Por essa ótica, a Constituição que nasceu para consagrar a democracia, e cujo mérito inquestionável foi a garantia dos direitos civis fundamentais, hoje é vista, paradoxalmente, como falha também nesse aspecto. Em vez de uma democracia substantiva, fundada na isonomia de direitos e deveres entre todos os cidadãos, e que extrapola portanto a mera realização periódica de eleições, deu origem a uma democracia de fachada, como afirma o jurista Modesto Carvalhosa. “No Brasil, o Estado é hegemônico, não restando à cidadania nenhum papel em nossa construção civilizatória. A sociedade civil é dominada por um Estado que se estruturou para preencher todos os espaços.”

O constitucionalista norte-americano Bruce Ackerman, um dos mais respeitados do mundo e antigo estudioso da legislação brasileira, vê nesse descompasso uma das principais causas da crescente frustração da população com a democracia. E se alinha aos que defendem a convocação de uma nova Assembleia Constituinte. “Uma vez eleitos, os representantes deveriam reconsiderar as decisões-chave da Assembleia de 1988 já que elas, ao longo das décadas, geraram a atual crise de confiança pública”, justificou em artigo recente. Essa é também a proposta de Carvalhosa, que em novembro lançará um projeto de Constituição completo para promover o debate no livro Uma Nova Constituição para o Brasil: de um País de Privilégios para uma Nação de Oportunidades.

Seria essa mudança radical do ordenamento jurídico realmente a melhor solução? É fato que os próprios constituintes reconheceram as deficiências de sua criação, já que propuseram a revisão do texto num prazo de cinco anos — uma providência bizarra, visto que cartas constitucionais se pretendem por natureza duradouras. A revisão, contudo, acabou sendo superficial, devido à crise em que o país estava mergulhado em 1993, em função do impeachment do ex-presidente Fernando Collor.  Em vez disso, optou-se por corrigir alguns dos erros mais flagrantes, sobretudo no capítulo da economia, como as restrições ao capital estrangeiro, e por remendos pontuais por meio de emendas. Propostas de mudanças estruturais, por outro lado, vêm sendo seguidamente adiadas, ou desvirtuadas, já que a Constituição se autoblindou, tornando o processo da aprovação de emendas longo e dificultoso.

No momento, parece não haver condições políticas para uma Constituinte, embora o assunto volte à tona com frequência, já tendo sido defendido também à esquerda, pelos ex-presidentes Dilma Rousseff e Lula. Mais recentemente, o presidente do Senado, David Alcolumbre, chegou a aventar essa possibilidade, quase como uma ameaça. Para alguns, como o consultor político Murillo de Aragão, seria mais recomendável aproveitar as crises para avançar nas reformas. Assim como ele, não falta quem alegue que a durabilidade da Constituição de 88, apesar das inúmeras crises que o país atravessou, comprovaria seu valor e resiliência. Para outros, como se viu, a Constituição é ela própria a origem da sucessão de crises.

Seria temerário tentar prever qual caminho prevalecerá. O que parece indiscutível é que o Brasil real no qual vivemos, com sua pesada carga de atribulações, não se parece nem um pouco com aquele idealizado pela Carta de 88. Este talvez seja o argumento definitivo contra ela. “Uma boa Constituição não é suficiente para proporcionar a felicidade de uma nação” resume o constitucionalista francês Guy Carcassonne. “Já a má Constituição pode levar à sua infelicidade.” Parece ser este o nosso caso.

Leia também “O DNA do Brasil”, artigo de Augusto Nunes nesta edição