A desativação da democracia

Usuários de drogas podem acampar na frente da sua casa? O Estado deve gastar mais dinheiro com escolas ou penitenciárias? Você pode levar pipoca de casa para comer no cinema ou é obrigado a comprar a pipoca que o cinema vende? Até há pouco tempo esperava-se que essas questões fossem resolvidas por meio de bom senso, acordos e leis. Mas esse tempo está desaparecendo. No admirável mundo novo que o substituirá tudo isso é decidido por um grupo de iluminados. Bem-vindos à juristocracia.

Um povo soberano faz suas leis e escolhe magistrados para aplicá-las. Quando os magistrados decidem, eles próprios, fazer leis, o povo deixa de ser soberano. No mundo inteiro magistrados ampliam sua influência. Questões antes resolvidas por parlamentos, prefeitos, governadores e presidentes são agora decididas em tribunais; a judicialização da política leva inevitavelmente à politização da Justiça. Magistrados tornaram-se mais importantes que os representantes eleitos. No Brasil — em parte graças ao apoio ou à omissão dos próprios políticos —, juízes conquistaram a última palavra sobre qualquer assunto.

Há um livro imprescindível sobre isso: Juristocracia e o Fim da Democracia: Como uma Tecnocracia Jurídica Assumiu o Poder, de Ricardo Peake Braga. É um volume espantoso pela objetividade, clareza e brevidade (apenas 101 páginas em tamanho pequeno). No livro, Ricardo observa que a democracia e o Estado de Direito estão sendo desativados pela juristocracia, um sistema que anula a separação de Poderes para conduzir a sociedade por critérios racionais “iluministas” (as aspas são minhas) aplicados por um grupo altamente selecionado de juristas. “A juristocracia espera suprir as deficiências da democracia, um sistema político naturalmente complexo e instável, sempre refém da qualidade do sistema eleitoral, dos políticos, dos partidos e da contagem dos votos” (Braga, Ricardo. Juristocracia e o Fim da Democracia: Como uma Tecnocracia Jurídica Assumiu o Poder. Editora E.D.A., 2021, p.10.).

Nas democracias, a Constituição é a norma que rege o Estado. Sua função é limitar o poder governamental e garantir os direitos fundamentais; essa é a ideia do constitucionalismo. A Constituição não está acima da soberania popular. Ao contrário; o objetivo do constitucionalismo é, essencialmente, afirmar o povo como detentor do poder. Para isso, a organização do Estado deve seguir quatro fundamentos: (1) soberania popular; (2) limitação e divisão do poder estatal; (3) igualdade perante a lei; e (4) proteção das liberdades individuais. Há um conflito potencial entre o constitucionalismo e o que comumente se entende por democracia: enquanto a democracia trata do exercício do poder pela maioria, o constitucionalismo se preocupa com a limitação do poder, independentemente de quem o exerça (Braga, Ricardo, ibidem, p.35). Para o constitucionalismo, nem mesmo a maioria tem poder ilimitado.

Os “Pais Fundadores” dos Estados Unidos tinham medo da democracia direta, que permite que paixões populares sejam rapidamente traduzidas em votações e decisões de Estado. Isso explica a adoção nos EUA da eleição presidencial indireta via colégio eleitoral. O sistema político americano adotou também o controle de constitucionalidade por juízes. Magistrados ganharam o poder de determinar se leis e decisões de governo estão de acordo com a Constituição. Nisso estaria a semente da juristocracia (Braga, Ricardo, ibidem, p.36). O problema começa com o neoconstitucionalismo, uma doutrina que radicaliza a supremacia da Constituição. Ela deixa de ser apenas uma norma de contenção do Estado e passa a influenciar todas as áreas do Direito. Para o neoconstitucionalismo, os juízes devem assumir um papel proativo na interpretação e aplicação da Constituição, preenchendo “lacunas legislativas” e corrigindo “injustiças sociais”. Essa é uma mudança radical: as constituições se transformam em instruções para a atuação do Estado, definindo políticas públicas e determinando “transformações sociais”. Surgem constituições extensas e extremamente detalhadas. Roberto Campos descreveu a Constituição Brasileira de 1988 — com seus 250 artigos — como “dicionário de utopias e regulamentação minuciosa do efêmero”.

O próximo passo é o “panconstitucionalismo” (Braga, Ricardo, ibidem, p.45), a ampliação do alcance do Direito Constitucional para todas as áreas da vida. Os tribunais ficam autorizados a abandonar o texto constitucional e basear suas decisões em critérios de sua livre escolha, inclusive ideias contrárias à própria Constituição. O Tribunal Federal Constitucional da Alemanha já afirmou ter o poder de anular partes do próprio texto constitucional (Maus, Ingeborg. “Judiciário como superego da sociedade — o papel da atividade jurisprudencial na ‘sociedade orfã’”. Novos Estudos, Cebrap n.58, novembro 2000, p.191 apud Braga, Ricardo, ibidem, p.47).

A partir daí as cortes supremas assumem posição de supremacia. Se a Constituição é suprema, então supremo também será aquele que tem o poder de definir o alcance e o significado do texto constitucional. O juristocrata se transforma no super-homem estatal, mais forte que todos os outros participantes do jogo democrático, porque possui o poder de anular os poderes dos outros participantes. “Na prática”, diz Ricardo Peake Braga, “em muitos países, entre eles o Brasil, deixou de haver limitações extrajurídicas à atuação dos magistrados” (Braga, Ricardo, ibidem, p.45). Na verdade, deixou de haver qualquer limitação.

A politização da Justiça leva o Judiciário a assumir, com naturalidade, papéis antes reservados a lideranças eleitas. É comum que se justifique esse crescente protagonismo do Judiciário alegando uma crise de legitimidade e representatividade dos outros Poderes (Braga, Ricardo, ibidem, p.46). No entanto, como é evidente para qualquer brasileiro, o Judiciário também passa por uma crise de legitimidade, fruto da absurda morosidade e, ironicamente, de sua crescente e evidente politização.

Como não há limites, as cortes, cada vez mais supremas, conferem a si mesmas até o poder de reformar a Constituição que interpretam. Como diz Ricardo Peake Braga (ibidem, p.46):

“Embriagados pela autonomia para criar normas constitucionais, os tribunais constitucionais tampouco hesitam em alterar a Constituição a pretexto de atualizá-la, conferindo a si próprios um verdadeiro poder constituinte reformador.”

Esse poder autoconferido colide com o princípio da legalidade, expresso no artigo 5º, inciso II da Constituição, que diz que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei. Essa é a base da segurança jurídica. Juízes não são eleitos pelo povo. Sua legitimidade vem do conhecimento técnico do Direito, que deve ser usado para aplicar corretamente as leis criadas pelos representantes eleitos. Desativar o princípio da legalidade é destruir a segurança jurídica. No Estado de Direito, magistrados não têm legitimidade para legislar ou criar direitos, obrigações ou proibições não previstas em lei (Braga, Ricardo, ibidem, p.52). Isso não significa que o juiz deva ser um robô, limitado a seguir ao pé da letra o que o legislador escreveu. A interpretação é essencial à atividade judicial; porém, essa interpretação deve ser a última etapa do processo lógico-dedutivo de aplicação da lei ao caso concreto, e não uma autorização para a criação de novas leis (Braga, Ricardo, ibidem, p.53).

Nem mesmo a existência de uma suposta “lacuna legislativa” serve como pretexto ou autorização para uma atuação ilimitada do Judiciário. O poder de impor obrigações é apenas da lei — é o que diz a própria Constituição. Portanto, onde existe uma lacuna — onde não há lei —, deve-se adotar a regra segundo a qual o que não é proibido por lei é permitido. Não deveria haver nenhuma dúvida sobre isso, já que o Parlamento pode, perfeitamente, decidir que inúmeras áreas da vida não precisam de lei. Na verdade, a inexistência de lei deveria ser a regra, e não a exceção. Esse é, claramente, um pressuposto da liberdade. Como diz Ricardo:

“Salvo hipóteses excepcionalíssimas […] a ausência de lei deve ser interpretada como um silêncio eloquente do legislador, isto é, como uma decisão implícita de não proibir aquela conduta” (ibidem, p.141).

A consequência mais grave da juristocracia é a desativação da democracia. Esse processo também envolve políticas identitárias, revisionismo histórico e questionamento profundo e permanente dos fundamentos da civilização ocidental — um plano de ação conectado diretamente à “Teoria Crítica” dos pensadores marxistas da Escola de Frankfurt (Walsh, Michael. Escola de Frankfurt — O Culto da Teoria Crítica e a Subversão do Ocidente. Vide Editorial, 2020; e Iturralde, Cristián Rodrigo. A Escola de Frankfurt e o Início da Nova Esquerda. Vide Editorial, 2022.). Grandes decisões não são mais tomadas pelo povo ou seus representantes, mas por uma elite judiciária que assumiu o poder. “Não houve uma derrubada do regime pela força. Simplesmente, pouco a pouco, o Judiciário foi assumindo poderes cada vez maiores, sem resistência do Executivo e do Legislativo” (Braga, Ricardo, ibidem, p.60). A importância do voto popular é cada vez menor. Como explica Ricardo Peake Braga:

“Caminhamos para um ponto em que os deputados eleitos decidirão apenas questões prosaicas de localização de obras públicas, destinação de verbas para programas assistenciais e outras banalidades, e os presidentes ou primeiros-ministros terão papel simbólico na política externa e na execução do orçamento interno. As grandes decisões sobre temas políticos, sociais e econômicos, tais como regulação de relações sociais e familiares, funcionamento da economia, aborto, pena de morte, política criminal, imigração etc., ficarão a cargo das supremas cortes.”

A hipertrofia do Judiciário e o abandono da lei como referência para as decisões transformaram a Justiça em “administradora da moral pública”. Além do óbvio prejuízo à liberdade e aos fundamentos do Estado de Direito, há outra questão: os magistrados — o estamento judicial — formam um grupo de elite, com recursos intelectuais e financeiros muito acima da maioria da população. Os integrantes desse grupo exercem uma “representação popular” imaginária, obtida sem votos, que lembra a nomenklatura soviética e que busca a legitimação por meio do uso de uma retórica exacerbada e extravagante; é uma elite que não tem qualquer estímulo para recusar os superpoderes trazidos pelo panconstitucionalismo. Não existe possibilidade de autocontenção.

Além disso, uma minoria de elite nem sempre conduz nações a um bom destino. Como diz Paul Johnson em Os Intelectuais (Nova Fronteira, 2025, p.142), criticando uma pretensão similar de intelectuais como o dramaturgo Henrik Ibsen:

“A objeção que se pode fazer a esse ponto de vista […] está na suposição de que a humanidade, liderada pela minoria esclarecida, sempre progrediria numa direção desejável. Não ocorria a Ibsen que essa minoria — que Lênin chamaria mais tarde de ‘a elite da vanguarda’ e Hitler de ‘os porta-estandartes’ — podia conduzir a humanidade para um abismo. Ibsen ficaria surpreso e aterrorizado com os excessos do século 20, o século cuja mentalidade ele tanto colaborou para moldar.”

É evidente que o vetor da juristocracia aponta na direção do progressismo (ou socialismo, ou marxismo). Esse fenômeno foi previsto pelo filósofo e jurista Ronald Dworkin (Uma Questão de Princípio. São Paulo: Martins Fontes, 2001, p.36). Até a década de 1980 existia a percepção de que juízes eram predominantemente conservadores. Dworkin previu que o ativismo judicial atrairia pessoas em busca de uma carreira na qual pudessem realizar a “justiça social”. Essas pessoas, que antes não se interessavam pela área jurídica, transformariam a profissão, como efetivamente aconteceu. Pela via do Judiciário, os iluministas da justiça social finalmente chegaram ao poder.

A ascendência da juristocracia tem outras consequências sinistras, porém previsíveis. Quando passam a agir politicamente, magistrados ficam sujeitos às incertezas do jogo político. Isso inclui uma enorme exposição pessoal acompanhada de instabilidade de popularidade. Um político — ou um magistrado que age politicamente — é idolatrado hoje e desprezado amanhã. Mas magistrados não podem tomar decisões de olho na popularidade, pelo menos enquanto desejarem manter o modelo do juiz neutro e imparcial.

A ascendência política de uma elite judiciária, com o poder de criar e modificar regras da forma e no momento que quiser, inclusive retroativamente, sabota o modelo democrático. Quem tem esse poder é dono de tudo e não está sujeito a nenhum limite. O ativismo judicial que controla a Constituição e sua interpretação é imparável. Se esse ativismo enxerga no modelo liberal de livre mercado uma fonte de sofrimento e iniquidade, em vez de uma pedra fundamental do desenvolvimento e da liberdade, o problema é grave.

Entre 1800 e 2015, a população mundial saltou de cerca de 1 bilhão para mais de 7 bilhões de pessoas. Esse crescimento só foi possível graças à Revolução Industrial, um processo que teve início na Inglaterra de 1760 e se estendeu até meados do século 19. Ele incluiu avanços científicos, melhorias sanitárias, aumento da produção agrícola e redução nas taxas de mortalidade. A Revolução Industrial aconteceu em solo inglês por uma combinação única de fatores que incluía respeito pela propriedade privada, estabilidade política e segurança jurídica. Esse processo de enriquecimento mundial foi liderado por uma nova classe de inventores, engenheiros e empreendedores que assumiram riscos e pavimentaram o caminho do progresso que hoje vivemos.

O mundo arriscará tudo o que conquistou se decidir, agora, colocar a liderança dessa civilização nas mãos de homens que, como diz Thomas Sowell, não sofrem as consequências das decisões que tomam.

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