Uma democracia curiosa

O Brasil vive um momento em que duas realidades opostas são tidas por  democráticas, a saber: aquela idealizada pelos constituintes e aquela definida pelo Supremo Tribunal Federal.

Participei de audiências públicas a convite dos constituintes, mantive contatos permanentes com o relator da Constituição, senador Bernardo Cabral, mandando-lhe até mesmo sugestões de textos, a seu pedido; com o presidente, deputado Ulisses Guimarães, que chegou a assistir a palestra minha sobre o parlamentarismo, pois era sua vontade implementar o sistema no Brasil.

Também estive com o deputado Francisco Dornelles, que me fez um dos primeiros convidados para audiência pública, na Subcomissão de Tributos, algumas de minhas sugestões tendo sido incluídas na Lei Suprema; com o deputado Delfim Netto, na Subcomissão de Economia, em audiência pública; com Roberto Cardoso Alves, já no plenário que comandou o grupo o qual a imprensa denominou de centrão, quando, a seu pedido, redigi, com Hamilton Dias de Souza, novo anteprojeto tributário, objetivando salvar — o que, de certa forma, foi possível — o trabalho da Subcomissão —, consta da primeira edição de meu livro Sistema Tributário na Constituição (Editora Saraiva) o texto do substitutivo.

Além de inúmeros outros contatos, encontros e palestras. Organizei um congresso pela Fecomércio de Minas Gerais e pela Academia Internacional de Direito e Economia, dez dias antes da promulgação da Carta Magna, em que, durante três dias, com participação de mais de 50 palestrantes (ministros do STF, TFR e TST, desembargadores, senadores, deputados, ministros do Executivo, governadores, professores universitários, especialistas), se discutiram, em painéis simultâneos, todos os capítulos e seções da nova Lei Suprema. 

As palestras foram editadas pela Forense Universitária sob o título A Constituição de 1988 — Interpretações. Por fim, comentei com Celso Bastos, em 15 volumes, mais ou menos 10.000 páginas e em dez anos (1988-1998), o Texto Supremo pela Editora Saraiva.

Até hoje no Conselho Superior de Direito da Fecomércio-SP, que presido, o relator da Constituinte, senador Bernardo Cabral, é conselheiro, sendo quem melhor poderia testemunhar sobre esta modesta, mas intensa participação minha no processo constituinte. 

Este ativismo judicial descaracteriza a independência e a harmonia dos Poderes

Exatamente por esta razão, causa-me desconforto divergir dos eminentes ministros da Suprema Corte — muitos deles amigos e com quem escrevi livros, participei de bancas universitárias, proferi palestras — sobre sua visão de que o Supremo Tribunal Federal é o maior Poder da República, com o direito de corrigir os rumos do Executivo, legislar para suprir vácuos legislativos e reformular votações sobre matérias de exclusiva responsabilidade da Casa, sempre que a oposição derrotada recorra ao Pretório Excelso para que lhe permita ganhar com 11 votos o que não conseguiram entre 513 deputados e 81 senadores.

Este ativismo judicial, que descaracteriza a independência e a harmonia dos Poderes do Artigo 2° da Lei Maior, pois coloca um Poder acima dos outros dois, por muitos é tido como uma nova corrente do moderno constitucionalismo, denominado ou de “consequencialismo” ou de “neoconstitucionalismo”. Por ela, caberia ao Supremo, como disse o ministro Toffoli em Lisboa, ser o Poder Moderador e ao ministro Luiz  Fux, o defensor da democracia. Por essa corrente doutrinária, os fins justificam os meios. 

Ocorre que, todavia, na Lei Suprema, o Título IV em que se insere o Poder Judiciário, como o último dos Três Poderes, a denominação é apenas de “Organização dos Poderes”, lembrando-se que o constituinte colocou como enunciado do Título V, o seguinte: “Da defesa do Estado e das instituições democráticas”, outorgando às Forças Armadas e de Segurança Pública tal função.  

O que mais impressiona, entretanto, é que nem mesmo nas ações diretas de inconstitucionalidade por omissão pode o Judiciário legislar, devendo solicitar ao Legislativo que o faça (Artigo 103 § 2° da Carta da República), numa clara demonstração que há um nítido conflito entre o pensamento do constituinte e aquele dos eminentes julgadores federais. 

Por fim, para não alongar demais este artigo, é de se lembrar que o Artigo 49, inciso XI, impõe ao Legislativo que zele por seu poder normativo, entendendo eu que pode não obedecer ordem do Supremo que invada tal competência, por força da Constituição Federal, visto que só ao Legislativo cabe zelar por sua independência normativa.

Como se percebe, apesar da grande admiração que tenho pelos ínclitos julgadores do STF, meu desconforto cresce à medida que cresce o intervencionismo judicial. 

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